Ordonnance du 23 juillet 2015 et décret du 25 mars 2016

Si la volonté des pouvoirs publics a été de regrouper les normes de la commande publique, il y a lieu de rappeler que ces dernières sont plurielles dans leur mise en œuvre, afin d'éviter tout malentendu ou erreurs sources de contentieux. En effet, il demeure des différences certaines entre les pouvoirs adjudicateurs publics, les pouvoirs adjudicateurs privés et les entités adjudicatrices.

Pouvoirs adjudicateurs privés, les établissements et services privés non lucratifs sanitaires, sociaux et médico-sociaux, s'ils ont à appliquer les mêmes procédures et formes de marchés que leurs collègues du public, bénéficient de quelques différences, marqueurs de la spécificité du secteur :

• Les règles de publicité sont plus légères pour le secteur privé non lucratif et surtout moins coûteuses puisque le BOAMP (Bulletin officiel des annonces des marchés publics) n'est pas obligatoire à leur endroit. Ils peuvent donc réaliser leur obligation de publicité gratuitement.
• Le juge des pouvoirs adjudicateurs privés n'est pas le juge administratif mais judiciaire, ce qui signifie deux ordres de juridiction différents, et des structures conceptuelles organisant deux jurisprudences.
• Les pouvoirs adjudicateurs privés passent des contrats privés et non des contrats administratifs au lieu de « Les pouvoirs adjudicateurs privés passent des marchés privés et non des marchés publics » . Les relations avec les fournisseurs sont donc différentes car le contrat privé repose sur l'équilibre des parties, alors que le contrat public autorise les clauses exorbitantes de droit commun, lesquelles sont irrégulières pour les pouvoirs adjudicateurs privés lors de la phase d'exécution des contrats.

L'ordonnance du 23 juillet 2015 et le décret du 25 mars 2016 sont donc publiés dans une recherche de simplification de la part des pouvoirs publics, par un rassemblement des normes publiques et privées. Mais cette simplification, pour être effective, ne peut être synonyme de simplisme ou d'assimilation des achats publics et privés, au risque de payer cher la confusion en délais, contentieux et coûts évitables.

Ce communiqué de presse commun de la FEHAP, d'UNICANCER et de la Croix-Rouge Française engage donc le travail d'appropriation mais aussi de pédagogie et de prévention des confusions possibles, du fait des risques d'une lecture trop rapide ou superficielle de la réforme, tant par les fournisseurs que par les acheteurs publics et privés.